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Sind überhöhte Zahlungen eine Schenkung durch die GmbH?

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Zahlt eine GmbH unter Mitwirkung des GmbH-Gesellschafters eine überhöhte Miete oder einen überhöhten Kaufpreis an seinen Ehegatten oder an eine andere Person, die dem GmbH-Gesellschafter nahesteht, liegt keine Schenkung der GmbH an die nahestehende Person vor. Aber! Es kann ggf. von einer Schenkung des GmbH-Gesellschafters an die nahestehende Person ausgegangen werden (BFH-Urteile vom 13.9.2017, II R 54/15, II R 32/16 und II R 42/16).

Überhöhter Kaufpreis = Schenkung durch GmbH?

Praxis-Beispiel:
Die Ehegatten der GmbH-Gesellschafter hatten Grundstücke an die GmbH vermietet. Die Gesellschafter hatten die Verträge mitunterschrieben bzw. als Gesellschafter-Geschäftsführer abgeschlossen. Ein Betriebsprüfer des Finanzamts stellte fest, dass die Miete überhöht war. In einem anderen Fall veräußerte der Bruder eines GmbH-Gesellschafters Aktien zu einem überhöhten Preis an dessen GmbH. Das Finanzamt behandelte den überhöhten Teil der Miete bzw. den überhöhten Teil des Kaufpreises der Aktien ertragsteuerlich als verdeckte Gewinnausschüttungen der GmbH an ihre Gesellschafter. Die Finanzämter sahen die überhöhten Zahlungen zudem schenkungssteuerlich als gemischte freigebige Zuwendungen der GmbH an die nahestehenden Personen an und besteuerten diese nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG.

Überhöhte Zahlungen einer GmbH an Personen, die dem GmbH-Gesellschafter nahestehen, sind keine freigebigen Zuwendungen (Schenkungen) der GmbH, wenn der Gesellschafter beim Abschluss der Vereinbarung zwischen der GmbH und der nahestehenden Person mitgewirkt hat. Die Mitwirkung des Gesellschafters kann darin bestehen, dass er den Vertrag zwischen GmbH und der nahestehenden Person als Gesellschafter-Geschäftsführer abschließt, als Gesellschafter mitunterzeichnet, dem Geschäftsführer eine Anweisung zum Vertragsabschluss erteilt, in sonstiger Weise auf den Vertragsabschluss hinwirkt oder diesem zustimmt.

Die überhöhte Zahlung durch die GmbH erfolgt dann, wegen des bestehenden Gesellschaftsverhältnisses, zwischen der GmbH und ihrem Gesellschafter. Dies gilt auch, wenn mehrere Gesellschafter an der GmbH beteiligt sind und zumindest einer bei der Vereinbarung zwischen der GmbH und der ihm nahestehenden Person mitgewirkt hat. Ist ein Gesellschafter über eine Muttergesellschaft an der GmbH beteiligt, gilt dies entsprechend, wenn er an dem Vertragsabschluss zwischen der GmbH und der ihm nahestehenden Person mitgewirkt hat.

Aber, es kann in diesen Fällen eine Schenkung des Gesellschafters vorliegen (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG). Ob tatsächlich eine Schenkung zwischen dem Gesellschafter und der nahestehenden Person vorliegt, hängt davon ab, welche Rechtsbeziehungen zwischen ihnen bestehen. Es sind verschiedene Gestaltungen denkbar, z.B. Schenkungsabrede, Darlehen, Kaufvertrag. Wann im Einzelfall von einer Schenkung auszugehen ist, hat der BFH nicht entschieden.

Praxis-Tipp
Wenn die GmbH überhöhte Entgelte zahlt, ist der überhöhte Betrag regelmäßig als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen. Eine Schenkung zwischen GmbH und nahestehender Person liegt laut BFH nicht vor. Ggf. kann eine Schenkung des Gesellschafters vorliegen. Handelt es sich um den Ehegatten des Gesellschaftes, hat diese Zuordnung den Vorteil, dass höhere Freibeträge und niedrigere Steuersätze anzuwenden sind.

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BFH schränkt Vorsteuerabzug für Unternehmensgründer ein

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Wenn Sie planen eine GmbH zu gründen, verlieren Sie den Vorsteuerabzug, wenn die Unternehmensgründung scheitert (BFH-Urteil vom 11.11.2015, V R 8/15). Der Gesellschafter einer noch zu gründenden GmbH ist im Hinblick auf eine beabsichtigte Unternehmenstätigkeit der GmbH nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt.

Praxis-Beispiel:
Ein Arbeitnehmer (der Kläger) wollte durch die Gründung einer GmbH unternehmerisch tätig werden. Die GmbH sollte die Betriebsmittel einer anderen Firma im Rahmen eines Unternehmenskaufs erwerben.

Der Kläger ließ sich im Vorfeld der Unternehmensgründung durch eine Unternehmensberatung für Existenzgründer sowie durch einen Rechtsanwalt beraten. Die GmbH-Gründung und der Unternehmenskauf unterblieben jedoch. Der Kläger ging dennoch davon aus, dass er persönlich zum Vorsteuerabzug nach § 15 UStG berechtigt sei. Der BFH verneinte einen solchen Anspruch auf den Vorsteuerabzug.

Begründung: Eine GmbH (auch eine zu gründende GmbH) ist rechtlich eigenständig.

Der Gesellschafter einer noch zu gründenden GmbH hat kein Recht, den Vorsteuerabzug zu beanspruchen.
Ein Gesellschafter kann den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen, wenn er Vermögensgegenstände erwirbt, um diese auf die GmbH zu übertragen (Investitionsumsatz). Daher kommt ein Vorsteuerabzug z. B. dann in Betracht, wenn er ein Grundstück erwirbt und dann in die GmbH einlegt. Demgegenüber sind die vom Kläger bezogenen Beratungsleistungen nicht übertragungsfähig.

Mein Tipp:
Ist die Gründung einer GmbH geplant, geht der Vorsteuerabzug für laufende Kosten verloren, wenn es dann doch nicht zur Unternehmensgründung kommt. Der Gesellschafter ist dann nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt.

Ist allerdings beabsichtigt, ein Einzelunternehmen zu betreiben, ist der Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigt. Dies gilt auch für den Fall einer erfolglosen Unternehmensgründung.

Daher ist es ratsam eine Firma zunächst in der Variante „Gründung eines Einzelunternehmens“ zu planen. Sollte das Unternehmen dann tatsächlich gegründet werden, kann dies zu einem späteren Zeitpunkt immer noch in der Rechtsform der GmbH umgewandelt werden.

Investitionsabzugsbetrag bei der Umwandlung einer GbR in eine GmbH

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Gerne möchte ich eine aktuelle Kundenanfrage mit Ihnen teilen. In dem konkreten Fall stellt sich die Frage was nach der Umwandlung einer GbR in eine GmbH mit dem Investitionsabzugsbetrag passiert, den die GbR zuvor gebildet hat.

Wenn der Investitionsabzugsbetrag im Rahmen der Umwandlung aufgelöst werden müsste, würde dies eine beachtliche Steuerbelastung auslösen.

Bei einer Umwandlung einer GbR in eine GmbH gehen Sie daher mit bereits gebildeten Investitionsabzugsbeträgen wie folgt vor:

1) Zurzeit liegen Revisionsverfahren beim BFH vor, bei denen es um die Fortführung des Investitionsabzugsbetrags in den Fällen einer Umwandlung im Sinne der §§ 20 und 24 des Umwandlungssteuergesetzes geht (Az. beim BFH: GrS 2/12). Der große Senat des BFH wird immer dann angerufen, wenn die einzelnen Senate des BFH keine einheitliche Auffassung vertreten bzw. vertreten haben. Wie der große Senat letztendlich entscheiden wird, lässt sich zurzeit noch nicht sagen.

Der Sachverhalt bei dem Revisionsverfahren wird unter dem Az. GrS 2/12 geführt.

2) Wenn das Finanzamt die Investitionsabzugsbeträge bei der GbR auflösen will, sollten Sie beim Finanzamt unter Hinweis auf das Revisionsverfahren beantragen, dass die Investitionsabzugsbeträge von der GmbH übernommen werden (ggf. vorläufig bis zur Entscheidung durch den BFH).

3) Sollte das Finanzamt darauf nicht eingehen, müssen Sie gegen den Steuerbescheid Einspruch einlegen und beantragen, das Einspruchsverfahren bis zur Entscheidung des BFH ruhen zu lassen. Wenn Sie Nachzahlungen vermeiden wollen, müssen Sie gleichzeitig eine Aussetzung der Vollziehung beantragen.